担保合同成立的标志是什么

beplay 13 2020-05-13 05:55:51

如果主合同无效,担保合同作为从合同,如果没有特别约定,将因主合同无效而无效,这在实践中基本上没有争议。但是,如果担保合同中规定了独立的担保条款,如“本合同的效力独立于主合同,主合同的无效不影响本合同的效力”,那么其效力是否仍受主合同无效的影响?在这种情况下,担保人应该承担什么样的责任?独立担保在中国适用吗?在实践中,对这个问题的理解有很大的分歧。主要有以下观点:

一种观点认为主合同无效,担保合同作为从合同无效,本合同当事人之间的特别约定无效。

保证人是否承担责任以及承担多少责任将根据保证人是否有过错来确定。这一观点的主要依据是《物权法》第172条规定的,即“担保合同是主债权债务合同的从属合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”由于现行法律对此没有特别规定,因此应视为无效。

第二种观点认为,在独立担保条款的条件下,担保合同不因主合同的无效而无效,因为担保合同对此作出了特别约定,既不损害公众和第三人的利益,又符合合同意思自治的法律精神,所以保证人仍须根据担保合同中的约定承担担保责任。

这一观点的主要依据是《担保法》第5条规定的,即“担保合同是主合同的从属合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,以约定为准。”该条后半部分明确规定,担保合同可以另行规定。

第三种观点认为,担保合同是否有效不能一概而论。如果在独立保证条款的基础上,保证合同还规定“保证人对债务人返还财产所造成的赔偿责任或者因主合同无效所造成的损失赔偿,承担保证责任”,则保证合同有效。相反,如果担保合同只规定“本合同的有效性独立于主合同,主合同的无效不影响本合同的有效性”,则担保合同无效。

这种观点的主要原因是,由于主合同无效,担保人对主合同项下债权的担保不同于债务人的责任。前者是债务人履行主合同项下债务的担保,而后者是主合同无效时债务人责任的担保。

作者同意第一种观点,理由如下:

首先,《物权法》第172条规定,“担保合同是主债权债务合同的从属合同。

主债权债务合同无效,担保合同无效,法律另有规定的除外。该条后半部分“除法律另有规定外”明确指出,只有法律可以作出例外规定,而当事人不能作出这种约定。鉴于法律尚未对独立担保作出任何例外,当主合同无效时,次合同应视为无效。有人认为《物权法》第172条的但书条款可以指向《担保法》第5条的授权,即“担保合同在《担保法》条第5款中另有约定的,按照约定”属于《物权法》条第172条后半句的但书条件,“法律另有规定的除外”,从而得出当事人可以独立于主合同约定担保合同的结论。作者认为这种理解是错误的。首先,“除非法律另有规定”和“除非合同另有约定”是“但书”的两种完全不同的表达方式。当为同一问题建立法律规定时,两者不能同时存在

第二,虽然《担保法》关于担保物权的规定不涉及担保,但最高人民法院已多次以判例法的形式确认,担保和担保物权均不适用于国内民商事领域的独立担保制度。

正如最高人民法院在重审(2013)沈敏字第235号第《物权法》条中所指出的,“由于独立担保的本质是否认担保合同的从属地位,担保法对担保人规定的各种保护措施不再适用。这是一项担保,担保责任非常严格。使用该系统可能会导致欺诈和滥用权利。特别是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度的基础,独立担保目前只能用于国际商业交易。司法实践对国内商业交易的独立性持否定态度。因此,本案二审判决依据的是《担保法》第五条的规定,“担保合同是主合同的附属合同,主合同无效,担保合同无效”,认定抵押合同无效并非不当。与本案持有相同观点的其他人是最高人民法院(2007)民重耳字第117号《物权法》。虽然我国不以判例法为渊源,但最高人民法院多次指出,其判例法可供各级人民法院借鉴。这类案件肯定会被各地的人民法院提起诉讼,从而形成一种司法中普遍拒绝独立保障的局面。

第三,关于独立担保在我国担保法律制度中的不适用问题,最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判会议上的讲话中指出,独立担保是一种责任非常严格的担保,因为独立担保的本质是否认担保合同的从属地位,不再适用担保法对担保人规定的各种保护措施。

考虑到独立担保责任的极其严重的性质以及使用该制度可能导致的权利滥用,特别是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度的基础,目前独立担保只能用于国际商业交易。此外,主合同无效的原因很多,包括债权人的过错、非法集资和企业之间的非法贷款。在这种情况下,要求保证人承担全部责任是违反民法公平原则的。

第四,根据担保法律制度理论,担保责任的承担以债务人不履行主合同规定的义务为前提,这也是担保合同从属性的表现之一。

那么,在主合同无效的情况下,债务人就没有履行主合同的依据和责任,担保人甚至失去了承担担保责任的依据和前提,这就是所谓的“皮不存在,怎么能附呢”。有人认为,当主合同无效时,债务人返还财产和赔偿损失的义务不能免除。如果担保合同规定了一个独立的担保条款,并且还规定担保人对债务人返还财产和赔偿因主合同无效而造成的损失的义务负有责任,则该协议应被视为有效。笔者认为这一观点不能成立,因为在主合同无效、保证合同无效的情况下,《物权法》(以下简称《民事裁定书》)第8条对保证人的责任有明确具体的规定,即“如果主合同无效、保证合同无效,保证人没有过错,保证人不承担民事责任;保证人有过错的,保证人承担民事责任的部分不得超过债务人不能偿还部分的三分之一”。因此,双方不能另行约定。需要强调的是,分行的责任不是“保证责任”,而是属于过错责任的范畴,因为保证合同无效。作者认为,这就是为什么《民事判决书》第8条在这里将责任描述为“民事责任”而不是“保证责任”

因此,在今后《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的修订或司法解释的制定中,建议将相关条款设计为:“担保合同是主债权债务合同的从属合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但当事人可以约定主合同无效所产生的返还责任和赔偿责任的担保”。立法条文的设计,一方面解决了债权人的利益保护问题;另一方面,它克服了主合同无效时要求保证人承担保证责任的法律障碍。

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